法律法规

Laws and Regulations

2002年4月21日至2006年3月13日A公司因经营需要向B银行借款17笔合计本金55.1万元。2008年4月1日，A公司与B银行就上述借款订立了一份《最高额抵押合同》，约定：一、为保障B银行于2002年4月21日至2011年3月31日期间在52.3万元人民币贷款限额内向借款人A公司发放的全部贷款债权的实现，A公司愿向B银行提供办公楼两幢（面积2284.20平方米）作为抵押担保；二、抵押担保的范围为B银行依据前条期间和额度内向A公司发放的全部贷款本金及利息（包括借款人违约所收的复利和加收的利息），借款人违约金和实现抵押权的费用。合同签订后，双方于2009年3月19日在房产部门办理了抵押登记。2003年，双方因抵押权问题发生争议诉至法院，B银行请求法院确认抵押权有效。诉讼中A公司辩称，2008年4月1日双方所签最高额抵押合同中约定的最高额为52.3万元，而双方实际发生的借款本金总额为55.1万元，超出部分无效。

一、定金合同的种类及性质

1.立约定金。这是指为保证正式订立合同而交付的定金。

2.成约定金。此种定金是以其交付为合同的成立要件，即定金交付，合同才成立;若不交付定金则合同不能成立。

3.证约定金。此种定金为证明合同成立的证据，即因定金的交付以证明合同的成立。

4.违约定金。所谓违约定金，是指交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金而不予返还;而收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。一般说来，违约定金类似于违约金。

5.解约定金。这种定金为当事人一方保留解除合同权利的代价。即交付定金的一方得以丧失定金为代价而解除合同;收受定金的一方亦得以双倍返还定金为代价而解除合同。

我国民法通则第89条第3项和经济合同法第14条都规定了定金制度。然而我国法学界对定金的性质，却有不同的认识。有的认为，我国定金的性质为违约定金。也有的认为，证约定金与违约定金是我国定金一般应具有的性质，不同意将我国法律上的定金解释为具有解约定金的性质。

我们认为，就定金的具体性质而言，自应以当事人的约定而定，只要其约定不违反法律的禁止性规定。但如当事人无另外的约定，我国法上的定金的性质应解释为解约定金。也就是说，当事人双方得以丧失或双倍返还定金为代价而解除合同。首先，反对将定金解释为解约定金所提出的经济上的理由已不存在，这是不言自明的;

其次，从立法例上看，我国法上规定的定金罚则与日本法相同，而日本法上明定为解约定金。德国法上的定金除当事人有特约外，不视为解约定金，其定金罚则与我国的规定完全不同;再次，从我国立法的规定上看，虽然民法通则第111条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者採取补救措施，并有权要求赔偿损失。”这裡并未规定以定金担保的合同可以例外，但是这一条规定的，乃是一方违约后对方的权利，违约方应当承担的违约责任。如果以定金担保的合同一方违约，对方要求继续履行的，其也有权要求赔偿损失，但却不能适用定金罚则。

当然，我国法律明文规定，给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。这裡并未明确规定，于合同履行前，当事人得以丧失或双倍返还定金为代价解除合同，这与日本法的规定有所不同。但在日本法上，定金的交付也不妨碍因相对人不履行债务而行使解除权。我国法的这一规定正说明，一方当事人不履行合同时，对方得解除合同并得以定金来补偿损失。而依法理而言，既然于当事人一方不履行合同时，对方得解除合同并保留或双倍返还定金，那在合同履行期限到来前，当事人一方也得以丧失或双倍返还定金为代价而解除合同。

二、核实确认对方当事人的主体资格

1、合同对方为自然人：核实并复印、保存其身份证件(勿以名片代之)，确认其真实身份及行为能力。

2、合同对方为法人：

到当地工商部门查询其工商注册资料并实地考察其公司情况，确定其真实性；

核实订约人是否经其所在公司授权委托，查验其授权委托书、介绍信、合同书；

签订合同必须加盖对方单位公章、合同专用章。

3、合同对方为“其他组织”：

对方当事人为个人合伙或个人独资企业，核对营业执照登记事项与其介绍情况是否一致；由合伙人及独资企业经办人签字盖公章。

法人筹备处：确认经办人身份及股东身份，加盖法人筹备处和股东公章。

4、合同对方除加盖公章、私章外，要亲笔签名。